一、“假按揭”案件民事法律适用之分歧

　 “假按揭”案件的民事法律适用关键在于如何有效的维护合法利益和社会公共利益。在日前的司法实践中，对“假按揭”中两种合同效力的认定，存在较大分歧。

　　（一）“假按揭”案件民事法律适用之观点一

　　 1.开发商与购房人签订的商品房买卖合同的效力判断。第一种理由认为，商品房买卖合同无效系因双方恶意串通，损害第三人利益所致。“假按揭”中，开发商与购房人确实存在恶意串通的事实，但是否损害第三人利益，可能存在认识上的差异。严格分析法律关系发现，银行作为贷款人，只有在购房人已成功申请贷款后，不能按期还贷才导致其实际损失。购房人不能按期还贷的原因在于：购房人借款的目的并非是为了购买商品房，而是为了开发商套取资金利益。开发商对贷款不合用途的使用，可能造成资金损失，银行亦无法预见和控制，故银行收回贷款的风险易转化为实际损失。换言之，银行收回贷款的风险是因带有欺诈意思的借贷关系造成，故以双方恶意串通，损害第三人利益为由，认定商品房买卖合同无效未必妥当。即使忽视上述提到的法律关系，也不能完全确定损害第三人利益，如开发商经营正常，同样可以按期向银行还贷并支付利息，银行在开发商与购房人形成买卖关系的阶段，仅承受潜在的风险，而当借贷法律关系形成时，银行的损失才显现出来。因此，以此理由直接认定商品房买卖合同无效，缺乏法律依据，也无现实意义。第二种理由认为，“假按揭”中的商品房买卖合同损害社会公共利益，因此无效。笔者认为，以此认定商品房买卖合同无效，理由正当。“假按揭”的不断增多可能造成房地产交易市场的虚假繁荣，导致房价攀升，破坏房地产交易市场稳定。据此认定“假按揭”中虚假的商品房买卖合同造成对社会公共利益的损害并无不妥。至于在整个“假按揭”过程中，是否应同时否定抵押贷款合同的效力，本文将在衡量不同利益后，再做出认定。

　　另外需要说明的是，认定“假按揭”中商品房买卖合同无效，最主要的理由应基于买卖合同这一民事法律行为中的意思表示本身来思考。双方在意思表示的当时不欲实现意思表示的内容，已构成虚伪表示，“假按揭”中的商品房买卖合同符合虚伪表示的特征，故买卖合同在双方当事人之间应为无效。当然，虚伪表示的无效仅仅是在虚伪表示的双方当事人之间，如存在善意第三人，应不能对杭。在“假按揭”这一具体案件中，有无因银行为善意第三人而确认买卖合同有效的必要，存在疑问。全面分析整个按揭贷款中的法律关系，如此时因银行善意而肯定买卖合同效力，会与上述提及的维护社会公共利益相矛盾。并且，认定银行的善意应是基于对抵押贷款合同的信赖，以及对抵押贷款合同中载明的贷款用途的信赖而产生，银行并未直接介入买卖合同，故不应以银行的善意来肯定买卖合同的效力。当然，虚伪表示在我国规范民事法律行为的相关法律法规中并未出现，但以此为理由否定合同效力更符合事实本来面目，在此适用十分恰当。总之，在“假按揭”案件中，认定商品房买卖合同无效，应以损害了社会公共利益，同时是签订买卖合同双方的虚假意思表示为理由。

　　2.开发商、购房人、银行三方签订的抵押贷款合同的效力判断。对抵押贷款合同效力的判断，不仅应考虑签订合同各方的意思表示，亦应考虑抵押贷款合同与商品房买卖合同之间的法律关系。在司法实务中，有多种理由确认抵押贷款合同无效。第一种理由认为，开发商与购房人签订商品房买卖合同无效，三方签订的抵押贷款合同是商品房买卖合同的从合同，主合同无效导致从合同无效。从抵押贷款合同的内容来看，该合同是借款合同、抵押合同、保证合同的三位一体，其与商品房买卖合同之间并非主从合同关系，而为相对独立的法律关系。从合同是指在两个或两个以上的合同中，必须以主合同的成立为条件而存在的合同。而在“假按揭”的两种合同中，银行是抵押贷款合同中的主体，而非商品房买卖合同中的主体，两种合同均存在独立的意思表示，不应构成法律意义上的主从合同。当然，“假按揭”中的两种合同关系之间，的确存在一定的关联性，这一点在另一种否定抵押贷款合同效力的理由中将有所体现。第二种理由认为，购房人因为缺钱买房，故向银行申请贷款，银行发放贷款后，既使购房人买了房，又促进了开发商经营利益的实现，这使抵押贷款与商品房买卖有了密不可分的联系。此种理由认为，造成抵押贷款合同无效最主要的理由是，抵押贷款合同中的贷款目的是为购房人购买商品房，现开发商独自占用资金利益，违背了抵押贷款合同中约定的贷款用途，故应认定抵押贷款合同无效。本文认为，据此直接确认抵押贷款合同无效不妥。因为确认抵押贷款合同无效，不仅使银行收回贷款的风险加大。同时，在法律上能否因此直接确认无效存在障碍。《合同法》第203 条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。”从该规定来看，如借款人未按借款合同的约定用途使用借款，并不会直接导致借款合同无效。第三种理由认为，“假按揭”直接损害了社会公共利益，因为“假按揭”整体包括商品房买卖合同以及抵押贷款合同，故抵押贷款合同亦因损害社会公共利益而属无效。笔者认为，所谓“假按揭”损害社会公共利益是指，虚假的商品房买卖合同会扰乱房地产市场交易秩序，造成房地产市场虚假繁荣的现象。由此可见，损害社会公共利益的罪魁祸首在于虚假商品房买卖的存在，而非直接因为抵押贷款造成。抵押贷款合同效力的判断，主要倾向于维护银行合法利益方面的考虑．否则极有可能因此损害银行的合法权益。

　　司法实践中，确认抵押贷款合同无效除上述三种理由之外，还存在另一种认识，此种认识是对抵押贷款合同中各方当事人的真实意思进行考察后，进行的法律适用。如中国建设银行番禺支行诉刘剑峰、广州百胜房产有限公司房屋抵押贷款合同纠纷案，该案属于本文讨论的“假按揭”案件。一审法院认定该案中的商品房买卖合同无效，抵押贷款合同属于从合同，亦应无效；二审法院作出改判，认为银行、刘剑峰、百胜公司三方签订的抵押贷款合同形式上是刘剑峰以其向百胜公司购买的房屋作抵押向银行借款，但实质上是百胜公司为筹集资金借刘剑峰的名义以公司房产作抵向银行借款。因此，百胜公司是实际借款人、抵押人，故该抵押贷款行为有效，银行对抵押房产也享有优先受偿权。二审法院在此识别了“假按揭”现象，并在裁判上直接以开发商欲达到的目的来认定法律关系，却忽视了合同自由原则。借款、抵押确为百胜公司的真实意思表示，但承认借款，接受抵押是否亦是银行的真实意思不无疑问。如果法院仅仅根据此种认识确认抵押贷款合同的成立，无异于将签订借款合同、接受抵押的意思强加于银行方，一旦出现了可能损害银行利益的情况，法院这种只以开发商一方的真实意思进行合同效力认定的裁判，将会给银行带来更为严重的经济损失。

　　（二）“假按揭”案件民事法律适用之观点二

　　商品房买卖合同无效，抵押贷款合同有效。理由是：两种合同相对独立，并非主从合同关系。另外如果认为购买商品房系签订抵押贷款合同的动机所在，动机一般不影响法律行为的效力，法律行为中的意思表示本身是明确无误的，故商品房买卖合同无效不能影响抵押贷款合同的效力，同时为更好的保护银行善意方的利益，应认定抵押贷款合同有效。此种观点优于观点一，因为在效果上，该观点顾及到了银行在“假按揭”中存在的风险。但仍存在一定缺陷。

　　民法上的动机在法律行为中的确存在内隐性的特征，一般认为其并不影响法律行为的效力，否则将影响交易安全。但在某些情况下也存在例外，如动机已经外显为当事人之间的一种权利义务；动机被作为法律行为的条件之一；动机已通过当事人的言辞或其他方式表示，为对方所知晓。在按揭购房行为中，很明显抵押贷款的目的即在于购买商品房，银行作为相对方是明知的，此时如完全不考虑已外化的购房动机因素，仍认定抵押贷款合同有效，势必导致银行的信赖利益受损。银行被束缚在有效的抵押贷款合同下，任由开发商不合用途的使用资金，不能积极地采取措施化解风险，对银行实属不公。

　　二、“假按揭”案件之适当适用民事法律

　　笔者认为，上述两种针对“假按揭”案件民事法律适用的观点，均存在一定弊端。要进行正确的民事法律适用，既要考虑对社会公共利益的维护，又要考虑对善意当事人一方利益的保护。确认“假按揭”，案件中的商品房买卖合同无效应属无疑，其本身既是对开发商与购房人之间真实意思的确认，又是对社会公共利益的维护。确认抵押贷款合同无效缺乏相应的法律依据，并且在现实中容易造成对银行合法利益的侵害。确认抵押贷款合同有效，忽视了贷款合同中虚假的借款目的，同时又可能将银行束缚在含有虚假贷款用途意思的抵押贷款合同之下，无法及时采取有效措施降低风险，故前文提到的观点一与观点二都不足取。

　　笔者考虑到，按揭购房人进行抵押贷款的动机为购买商品房，并且此动机已经外化，银行对此有充分的信赖。而在“假按揭”案件中，购房这一动机转变为开发商欲套取资金的动机，已经外化的动机发生变化，可能造成银行信赖利益损失，故不能完全确认抵押贷款合同有效。购房动机的变化，使抵押贷款意思表示存在欺诈的嫌疑，为更好的维护银行善意方的合法利益，其对欺诈的法律行为应享有变更或撤销的权利，这符合《合同法》中对可变更、可撤销合同的相关规定：同时，就借贷法律关系而言，《合同法》第203条明确规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。”该规定仅赋予了贷款方停止发放借款、收回借款、解除合同的权利，而不直接确认借款合同无效。对于银行而言，享有这样的权利比直接确认抵押贷款合同无效更为有利。因为银行可以自由衡量自己的利益是否受损，如没有造成损害，反而可从中获得利益时，完全没必要直接确认借款合同无效。该条文的设计与可变更可撤销合同的立法设计一致，较为合理。所以在对“假按揭”中的抵押贷款合同进行法律适用时，应该充分体会该法条中的精神。

　　综上，司法审判中确认商品房买卖合同无效，同时不直接确认抵押贷款合同无效或有效，而根据《合同法》的相关规定，赋予银行停止发放借款、提前收回借款或解除合同的权利，这种处理方式更符合现行法律规定。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位；重庆市沙坪坝区人民法院）